Nedan följer lite reflektioner som tillkom på uppdrag av dagens föreläsare. Fallet som berörs är NJA 2004 s 231, det s.k. "Tumba-fallet", vilket handlar om den dåvarande klausulen om sexuellt utnyttjande. De resonemang som HovR för borde äga viss tillämplighet även för dagens våldtäktsklausul, och därför kändes en kommentar vettig att påpracka omvärlden.
...
Tumba-domen lämnar med säkerhet få oberörda, och skapar utrymme för tveksam sexuell behandling av personer i underlägsen position. Att det som skall ställas utom rimlig tvivel är de tilltalades kunskap om V.G:s upplevda hjälplöshet, kräver förvisso en utredning kring vad som i deras ögon får uppfattas som en "normal" situation. Här kommer utredningen både tvingas erbjuda en uppskattning av vad som ter sig normalt i ljuset av målsägandens beteende (dvs just i denna situation eller subkultur), och vad som är den generella normen för ett beteende (dvs vad som vanligtvis betraktas som acceptabelt). Att den generella normen för acceptabelt sex är glidande och skiljer sig mellan kulturer och personer, gör så att den måste fallutredas i högre grad än vid fråga om exempelvis stöld, varvid personlig fokus och utredning behöver utökas i samma grad. Denna noggrannare utredning blir en konsekvens av normens oklarhet - många människor har slumpmässigt sex, även på fyllan, medan färre lämnar ifrån sig saker frivilligt på stan.
Emellertid betyder inte en sådan utredning att den subjektiva profileringen bör sträcka sig hur långt som helst. Att en handlingsnorm skall fastställas innebär inte en självklar innehållslig utgångspunkt av kvinnor som pålitliga och beredvilliga från situation till situation. Förvisso är det en utmaning att sia om någons beteende utan att se till kringliggande kontext, men att denna kontext regelmässigt tillåts utgöras av kvinnans tidigare beteende - ett beteende som företetts under andra förutsättningar och i ett helt annat psykologiskt sammanhang - är vare sig ur objektivitets- eller humanitetssynpunkt särskilt rimligt.
Det som krävs är istället en noggrannare undersökning av vad i den specifika situationen som riskerar att upplevas som hotfullt för en utsatt. En jämförelse med stöld får tjänstgöra. Att en rik man i vanliga fall skänker pengar till välgörenhet eller ger slantar till uteliggare, behöver inte vara överförbart på hans villighet i en helt annan kontext. Få domare skulle göra en sådan koppling - troligen hade de tilltalades hotfullhet, antal, övertag i form av fysisk styrka eller geografisk avskildhet etc. fått utgöra betydligt viktigare indikatorer. Även i ett sådant fall hade en oskyldig tilltalad teoretiskt sett kunnat dömas till ansvar (trots den hotfulla situationen kanske den rike mannen faktiskt var på sitt givmilda humör denna dag), men sannolikheten för fel vid en dylik situations- snarare än profilbedömning hade ansetts liten och risken värd att tas för brottets beivrande. Denna risk för situationens feltolkning borde bedömas på motsvarande sätt i hotfulla och assymteriska relationer inom sexualitetens område.
Sammanfattningsvis menar jag att man vid sexualfall - trots situationens många möjliga innebörder och normens medföljande behov av att utredas noggrant - kan och bör förflytta fokus från kvinnans profil till gärningsmannens övertag och de ökade risker för ofrivilligt agerande som detta övertag innebär. På ett sådant sätt kan vi göra en objektiv bedömning av det enskilda fallet, och slipper landa såväl i orimliga krav på en människas lagbundenhet som i en stereotypisering av kvinnan vilken enbart förleds slå tillbaka mot henne själv.
Slutligen kan tilläggas att den maktmässiga assymetrin mellan kvinnor och män mycket väl kan leda till att den kvinna som mest anspelar på en promiskuös beteenderepertoar (taget sig uttryck i flirtiga och emellanåt sexuellt inviterande handlingar), är just samma kvinna som törstar efter manlig bekräftelse och uppvisar svårigheter att värna sin integritet. Att en kvinna av detta slag skulle vara en spermaduschande nymfoman (vilket hovrätten närmast gav sken av) som villigt engagerar sig i vilka gränslösheter som helst, blir helt enkelt inte inte en träffande beskrivning. Istället, vilket domen blir ett smärtsamt bevis på, gör ett sådant synsätt henne än mer skyddslös.
